قانون مدنی ایران، قبض مال مرهون را شرط صحت عقد رهن دانسته است ولی در مورد اعتبار رهن مال مشاع و نقش قبض در آن، با وجود اطلاع از سابقة موضوع در منابع فقهی و اشتهار صحت رهن مال مشاع سکوت اختیار کرده است. بررسی علت سکوت قانونگذار و کشف اراده او در خصوص صحت یا بطلان عقد بدون اجازة شرکاء منوط به تحلیل مبانی نظریة مشهور در فقه و دیدگاه‌های مقابل آن است. بیشتر فقیهان و به تبع آنها حقوقدانان ترهین مال مشاع را نسبت به حق راهن، حتی بدون موافقت شریک یا شرکای دیگر، صحیح و معتبر دانسته‌اند ولی در مورد نقش قبض در آن دیدگاه‌های متفاوتی ارائه نموده‌اند. از جمله برخی رهن مال مشاع را صحیح دانسته‌ و قبض عین مرهون نسبت به سهم راهن را حتی بر فرض عدم اذن سایر شرکاء و حرمت شرعی آن ممکن می‌دانند. گروهی دیگر در توجیه نحوة قبض بین اموال منقول و غیر منقول تفاوت قائل شده‌اند و یا اینکه راهن را وکیل مرتهن در قبض تلقی نموده‌اند. در این مقاله، با نقد نظریة مشهور، صحت رهن مال مشاع بر این مبنا پذیرفته‌ شده است که اساساً قبض مال مرهون نقشی در صحت و اعتبار عقد رهن ندارد و توافق دو اراده با رعایت سایر شرایط مندرج در مادة 190 ق.م. ایران برای تشکیل عقد رهن کافی است.

لینک دانلود اصل مقاله بطور کامل